历史地看,新时期的各门艺术,戏剧音乐舞蹈美术电影,优秀作品都少,普遍衰落了,赶不上新中国或前三十年的成就。
两者的根本区别在于:前者是根据马克思主义关于国家权力统一不可分割的理论,在国家权力机关统一监督之下国家机关的职能分工而确立的,是一权之下的分工。而法官水平提高了,法官的权威也就自然建立起来,国家给法官以高待遇便顺理成章。
现阶段,由于未实行统一的法官资格考试,全国20多万法官队伍中尚有一半左右未取得法律大专以上专业文凭的,法官个人的文化素质和专业水平参差不齐,办案能力大小不一,尚不具备全面实行法官独立审判制度的条件。第三、从我国的现有立法看,人民法院组织法规定:人民法院审判第一审……简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件,可以由审判员一人独任审判。刑诉法和民诉法对此也作了相应的规定。进入专题: 法官独立审判制度 。人民法院组织法规定,人民法院由法官组成,审判案件要由具体的法官进行。
(三)建立法官独立审判制度,可以在一定程度上打破法院现有在干部晋升、利益分配上的大锅饭。它虽然产生和完善于西方,但它是人类的法律文化遗产,既可以为西方所用,也可以为我国所用。政治家在市场中相当于企业家,他们寻求最大支持率以最大化其效用。
中国的制度变迁过程就是改革、发展和稳定这三者关系不断协调的过程,对于前两者,经济学界已经讨论得很多了,而对于稳定的研究则被看作是法学、政治学和社会学的范畴而被经济学界所忽视。这种扩展本身会引致法律经济学理论的新发现。他们认为,在零交易成本条件下,产权明晰的私人交易总比政府的矫正有效率。为什么长期以来"红头文件"比"黑头文件"的威力要大得多?为什么中国人在发生纠纷后情愿私了而不愿意以诉讼方式来解决?为什么中国的法律在"关系"面前竟变得如此有"弹性"?"普法运动"、"送法下乡"、"炕上开庭"这些本土化的词汇,其法律经济学含义是什么?……所有这些都是地地道道的"中国问题",从西方经济学的教科书里无法找到答案。
这种价值判断又带有某种主观性,因此在总体上很难说一种制度选择是否有效率,因为,对富人有效率的制度安排,不一定对穷人有效率,抽象的效率并不是一个令人满意的绩效变量。当我们将政治的交易成本引入法律的经济分析时,我们就具有了更具现实主义视野的概念基础,一旦打开现实中的"政治的黑箱",我们就可以发现政治市场上的摩擦力。
3.波斯纳定理:如果市场交易成本过高抑制交易,财产权利应赋予对它净值评价最高的人。第二,经济现实所提出的问题对主流经济学的扣问。美国法院深受斯宾塞的《社会静力学》(1851)和社会达尔文主义的影响,坚持认为私法在解决经济争端方面比公法更优越,反对政府对私人关系的规制。由于无效法律更有助于提高预期判决价值,因此原告会更倾向于花费更多的诉讼费来对无效法律提出异议。
政治市场的偏见往往来源于一些特殊利益集团的院外游说,这些偏见也会影响法律的公正和效率。(二)现实的扣问:"看不见的手"范式的危机 主流法律经济学的"看不见的手"范式和新古典主义"市场本位"模式的危机不仅仅表现在它们被众多的学者所批评,而且更多地表现在于其面临现实问题时缺乏理论解释力。(2)由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。后者在当代社会表现为全球化、开放视野下各国法律规则的竞争与融合。
具体地说,就是现代新古典福利经济学和价格理论,其主要代表是芝加哥学派。而合同法则将责任归于那些最容易预测和保险未来不确定性的一方。
在这种情况下,油田就只能具有某种公共的性质,各个私有土地主受利润极大化驱动都会竞相开采更多的原油,竞争使采油设备投资和原油的生产成本增加,并导致资源租金的耗散,进而发生地下原油的过度开采("公共油田的悲剧")。这说明,在不完全市场条件下,制定公共政策一味地去寻求帕累托效率是一种误导,关键问题在于扫清市场交易过程中的障碍,为市场交易契约的达成创造条件。
[5](P44-48) 麦乐怡(1999)指出,法律具有鲜明的意识形态倾向。"不确定结果"则表明,既然存在多重均衡,就很难说明哪一种均衡最有效率。自此,传统经济学中政府和市场之间关系的论争又加入了法律或法院这个维度。本文试图对法律经济学的未来发展趋向作一反思性评论。法律作为一种公共物品,总是牵涉到集体选择问题。如果法律创始之初是倾向于被雇者的,则情形会截然不同。
美国法学家麦乐怡教授对主流法律经济学的新古典主义"市场本位"模式表示了不满,尤其是对波斯纳的卡尔多--希克斯效率意义上的财富最大化法律价值观作了辛辣的批评。这些方法包括:1.案例研究。
这种共同的旨趣和对"形式主义"和"自由放任"思想的不满促使法律现实主义者与美国的制度主义者走到了一起。当我们进行法律决策时,必须对法律后果中谁受益谁受损、如何补偿、如何对不同社会意见冲突进行意识形态投资、如何进行政治动员等问题有清醒的洞察。
许多新古典主义学者认为普通法远离政治市场压力,实际上,这是十分有害的天真观点。治国者在变法或立法时,要想获得一种稳定的政治秩序,就必须对政治舞台上各利益集团谁受益谁受损有一个清楚的了解,并在法律决策中对弱势利益集团给予适当补偿,否则变法或立法就会由于"政治上不可行"或由于政治动荡而"破产"。
后来由于波斯纳等人的新古典主义市场本位的法律经济学分析模式成为主流模式,其"单一效率模式"或"单一市场本位模式"成为另一种"形式主义",阻碍了法律经济学对现实中的秩序多元化和动态体系的进一步观察,造成了主流法律经济学解释力的薄弱和诸多理论缺陷,这就促使我们有必要超越主流法律经济学"看不见的手"范式,以现实主义的眼光反思法律经济学理论。法律经济学应吸收行为经济学的一些假设,使其研究更加贴近现实的经济运行过程。最近二十年来,一些学者如麦乐怡、艾克尔曼(RoseAckerman)、施密德等人已对主流法律经济学所蕴含的新古典主义价值观和方法论倾向作出了较多的批评。(三)现实主义的方法论 法律经济学要想为公共政策和立法决策提供有价值的洞见,就必须摒弃理想主义的抽象模式,吸收其它更具现实主义的方法,实现方法论上的多元化,以为公共政策和法律决策服务。
[2](P1-13) 普通法的效率假说主要包括两方面的内容: 其一,从功能主义的角度来看,普通法是效率导向的,可用最大化、均衡、效率等经济分析工具予以分析,也就是说普通法(财产法、合同法、侵权行为法等)中包含着效率逻辑,其功能在于促进交易效率的提高。法律在创设之初的选择将影响法律变迁的惯性和法律中规定的权力,并进而影响一个社会中的法定价值观念。
这种简单化的缺乏深思熟虑的经济改革和法律改革,势必导致政策和法律的反复无常,从而使改革陷入僵局。从笔者所接触到的文献来看,施莱佛(Shliefer)等人[15](P559-567)[16](P398-403) 和波斯纳[17] 已经作了先驱性的研究工作,但其缺陷在于仍是以主流法律经济学的市场本位理念先入为主地进行分析,而且带有很多意识形态偏见。
因此,宪法的经济分析也应被纳入到法律经济学理论体系中来。主流法律经济学所表现出的法律中心主义倾向被爱利克森(1991)指责为争端解决的"法律中心主义"。
主流法律经济学存在的最主要的缺陷是缺乏对政治过程中的权力、意识形态等因素的政治经济学分析,忽视了政治过程在公共政策制定和法律决策中的重要影响。而在存在正交易成本的现实世界里,能使交易成本最小化的法律是最适当的法律。公共政策选择和立法活动构成了法律的供给方面,它们是在政治舞台上作出的,即使是普通法的演进,也常常与政治过程紧密联系在一起。东欧和俄罗斯的改革就是例证。
对于政府来说,稳定首先表现为政治秩序,用官方语言来说,就是"稳定压倒一切","中国不能乱"。因此,"看不见的手"仍然是现代主流法律经济学的思想内核。
Hoffman, E. and Spitzer,M. L. 1985b. Experimental Law and Economics: an Introduction. Columbia Law Review 85 (5): pp.991-1036。既然琼押在房屋上的赌金比乔多,那么她就比乔更有可能对法定的不利分配提出异议,尽管提出这种异议要雇佣律师,花费很多的诉讼费。
[3](P13) 在主流经济学的理论框架里,普通法程序被解释为一个演进的模型,即普通法法院可像市场那样由原告和被告之间的竞争而使普通法趋向效率。对于市场交易中普遍存在的外部性冲突,如果私人交易的成本过高,就可提起诉讼,通过普通法法院作出最后裁决,而该判例可作为公共知识引导后人的预期行为,促成合作秩序。